方仲华与吴来露、《黄山日报》社侵犯著作权纠纷案

方仲华与吴来露、《黄山日报》社侵犯著作权纠纷案

　　（2009）皖民三终字第0005号

　　上诉人方仲华与上诉人吴来露、《黄山日报》社因侵犯著作权纠纷一案，不服安徽省黄山市中级人民法院（2008）黄中法民三初字第07号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2009年1月9日公开开庭进行了审理。方仲华委托代理人胡晓山，吴来露及委托代理人洪昭定，《黄山日报》社委托代理人卢百平、唐春飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原审法院查明：方仲华系知名书画家，其成名作及代表作《青白流芳》图在日本和马来西亚享有较高声誉，1993年曾作为国家级礼物馈赠当时的日本首相细川护熙，被包括黄山市博物馆在内的多家单位作为珍品收藏。2002年8月28日，中马友好书画展暨《方仲华书画集》首发式在黄山举行，《黄山日报》予以报道。

　　1997年1月14日，吴来露从与他人合办的书画社领取了方仲华画作《青白流芳》一幅。2008年2月29日《黄山日报》社第三版刊登国画《青白流芳》图一幅，署名“吴来露作”，《黄山日报》社支付吴来露稿费12元。绩溪县人民法院退休干部章亚光见报后致信《黄山日报》社，指出，方仲华曾馈赠其《青白流芳》图一幅，其写了一篇短文《方仲华及其〈青白流芳〉图》并将该图的照片一起寄给《黄山日报》社，同年11月3日，报社将该文与图发表在《黄山日报》第三版上；章亚光认为，2008年2月29日署名“吴来露作”的国画和题诗完全是方仲华之墨迹，只是诗旁的“小字”不是出于方仲华之手笔，故提出质疑。

　　吴来露称刊登在2008年2月29日《黄山日报》上的《青白流芳》图系临摹方仲华名片上的《青白流芳》图，因该临摹原件遗失无法提交。原审庭审后吴来露提交临摹画稿一幅，方仲华认为已过举证期限，同时该临摹件并非刊登在《黄山日报》上《青白流芳》图的原件，无法有效参考，亦不同意鉴定。方仲华在原审的诉讼请求为：判令吴来露、《黄山日报》社立即停止侵权，消除影响，赔礼道歉；共同赔偿方仲华经济损失30000元并承担诉讼费。

　　原审法院认为，《青白流芳》图系方仲华成名作亦是代表作，吴来露、《黄山日报》社均无异议，应予认定。2008年2月29日刊登在《黄山日报》第三版上、署名“吴来露作”的《青白流芳》图，从内容、布局、配诗均与方仲华作品相似，吴来露辩称系临摹方仲华作品，应提供证据，但其未递交原临摹摹本，故抗辩主张不能成立。吴来露将方仲华作品《青白流芳》图署名吴来露在《黄山日报》上发表，未注明作品的来源及原作者的身份，不属于合理使用，依法应承担相应的民事责任。《黄山日报》社曾报道并刊登过方仲华的作品，在收到吴来露递交的《青白流芳》作品后，在未严格审查情况下即予以刊登，应属未尽注意义务，依法也应承担相应的民事责任。方仲华请求判令吴来露、《黄山日报》社停止侵权，鉴于侵权行为已完毕，无执行内容，不予支持；判令赔礼道歉、消除影响的请求，予以支持；判令赔偿损失的请求，从吴来露、《黄山日报》社的主观过错程度及侵权获利、侵权的影响范围和后果等具体情节综合考虑，酌情确定赔偿数额。该院依照《中华人民共和国著作权法》第十一条、第四十八条、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：（一）吴来露、《黄山日报》社于判决生效后三十日内在《黄山日报》登报向方仲华赔礼道歉，以消除影响；（二）吴来露、《黄山日报》社赔偿方仲华经济损失6000元。其中吴来露承担4200元，《黄山日报》社承担1800元；（三）驳回方仲华其他诉讼请求。吴来露、《黄山日报》社如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费550元，由吴来露承担385元，《黄山日报》社承担165元。

　　方仲华、吴来露、《黄山日报》社均不服原审判决，分别向本院提起上诉。

　　方仲华上诉称：1、原审判决认定侵权损害情节较轻不当，判决赔偿数额过低。作为被侵权人的方仲华，在书画界享有盛名，被侵权的作品，在海内外享有盛誉。但被吴来露恶意篡改，将吴来露署名为该作品的作者，侵权行为极其恶劣。《黄山日报》社明知该作品的作者系方仲华，却不予审查，在该地区具有广泛影响的媒体上发表，过错程度十分严重。吴来露、《黄山日报》社的行为给方仲华造成了巨大的伤害和损失。2、原审判决第二项内容认定的法律关系不明，没有明确吴来露、《黄山日报》社赔偿方仲华经济损失的关系是分别责任还是连带责任，应明确吴来露、《黄山日报》承担连带赔偿责任。综上，原审判决适用法律不当，请求二审法院依法改判。

　　吴来露上诉称：1、方仲华称吴来露篡改其作品的落款，将其劳动成果占为己有是错误的。方仲华原审提交的三份证据：他人的反映信、领条和刊载所谓侵权作品的报纸，均不能证明吴来露篡改方仲华作品落款的事实。2、吴来露发表在《黄山日报》上的作品，是临摹方仲华印制在名片上的《青白流芳》临摹件，吴来露在原审提交了证据予以证明。因吴来露有着深厚的国画技法和书法功底，所以临摹起来非常逼真，但与母本（名片）相比较，是两种风格，差异又非常明显。吴来露是否篡改方仲华作品应由不具有利害关系的权威机构作出鉴定。吴来露确实没有保留临摹原本，但本案的关键是方仲华要证明吴来露在《黄山日报》上发表的所谓侵权作品就是其画作的原件。3、吴来露发表的作品是临摹不是复制，不构成侵权。国画和书法的传承始于临摹，现行的著作权法也不视临摹为侵权行为。4、判决吴来露、《黄山日报》社赔偿6000元没有依据。吴来露已是知名画家，不需要借他人出名，临摹《青白流芳》也不为谋利，在黄山日报上刊载的目的仅供欣赏，不存在侵权需要制止及所谓的合理开支问题，赔偿6000元不合理。综上，原判认定事实错误，适用法律不当。请求二审法院撤销原判，驳回方仲华的诉讼请求并承担全部诉讼费用。

　　《黄山日报》社上诉称：1、方仲华未能举出证明吴来露剽窃其作品的证据，应承担举证不能的不利后果，其诉讼请求理应驳回。2、《黄山日报》社刊发作品有严格的编审程序，经过责任编辑、部主任、分管副总编辑、碰稿会（即编委会集体研讨）、值班编委五次审核，程序完备。编辑在接到吴来露提供的作品并希望发表时，注意到作品明确署名吴来露于何时何地创作，经与吴来露电话核实，吴表明是自己创作的。《黄山日报》社不存在原审法院认定的“未严格审查”、“未尽注意义务”的情况，不应承担所谓相应的民事责任。3、方仲华提供的《黄山日报》及旗下的度假旅游杂志数次刊发其作品的证据，恰恰说明《黄山日报》不是其著作权的侵犯者而是其艺术作品的大力弘扬者。《黄山日报》数次刊登方仲华作品，不是固定画面的重复，不能苛求报社所有相关编审人员对其作品的风格、内容乃至于构图用墨、用色、字迹都了如指掌。况且《黄山日报》并非专业书画刊物，用稿已经越来越多地通过电子邮件的方式（吴来露此幅即是）传输，不可能也无须在刊发作品时进行精确鉴定。4、吴来露作品是否侵犯方仲华著作权，应由相关权威机构作出鉴定。如果侵权事实成立，《黄山日报》社也是这一事件的受害者，应依法由吴来露在相应版面刊登致歉声明，以消除不良影响，维护本报的正当权益。同时，《黄山日报》社并未收到方仲华的任何交涉意见。综上，原判认定事实不清，证据不足，请求二审法院撤销原判，驳回方仲华的诉讼请求。

　　针对方仲华的上诉请求及理由，吴来露的答辩意见为：方仲华的上诉理由不能成立，二审法院应驳回其上诉。《黄山日报》社的答辩意见为：1、方仲华认为《黄山日报》社明知《青白流芳》图是其作品，而以吴来露的名义发表的上诉理由不能成立；2、方仲华要求《黄山日报》社承担共同侵权的连带责任没有法律和事实依据。

　　针对吴来露的上诉请求及理由，方仲华的答辩意见为：1、吴来露的侵权作品是否属临摹，应依法提供证据证明，吴来露没有提供临摹原件，其在原审庭审后提交的临摹作品，方仲华拒绝质证是合法的。2、吴来露侵权行为成立，且侵权情节恶劣。3、吴来露只是一般的美术爱好者，在书画界没有名气。

　　针对《黄山日报》社的上诉请求及理由，方仲华的答辩意见为：《黄山日报》社对发表的作品有谨慎审查的义务，《青白流芳》图在黄山家喻户晓，《黄山日报》社没有尽到应尽的义务，应承担连带侵权责任。吴来露的答辩意见为：其发表在《黄山日报》上的《青白流芳》图是通过电子邮件发给报社的。自己在国内外的名气可能要超过方仲华，因此不需要通过方仲华出名。

　　二审庭审中，吴来露提交了北京奥运书画征集活动组织委员会颁发的收藏其作品的证书一份。证明自己有深厚的绘画功底，国内外名气超过方仲华。方仲华质证认为该证据与本案无关联性，也不能证明吴来露在国画界的声誉。《黄山日报》社对吴来露提交的该证据没有异议。《黄山日报》社提交了2003年11月3日及2008年2月29日的《黄山日报》各一份，证明两次刊登的《清白流芳》图不一致。方仲华对两份报纸不予质证。吴来露质证认为这两幅画主体是一样的，但布局、用笔等相差很大。本院经审查认为，吴来露提供的证据与本案事实没有关联性，不能实现其证明目的，对其证据效力不予采信；《黄山日报》社提供的证据真实合法，且与本案争议事实有关联性，但该两幅图名称一致，内容、布局、配诗均相似，因而无法实现《黄山日报》社的证明目的。

　　经庭审，本院对原审查明的事实予以确认。

　　二审庭审中，根据当事人的上诉理由以及答辩意见，经合议庭归纳并经当事人认可，确认本案争议焦点为：一、吴来露、《黄山日报》社是否构成著作权侵权。与之相关问题有二：（一）吴来露辩称的临摹是否成立。（二）《黄山日报》社是否尽到了合理注意义务。二、若吴来露、《黄山日报》社著作权侵权行为成立，本案的侵权民事责任如何确定。

　　关于焦点一的问题一，本院认为，所谓临摹，《现代汉语词典》的解释是“照原样摹仿写字或画画”，中国书画的传统中，是以临摹起步，通过临摹掌握笔墨技巧，同时临摹他人作品也是创作的重要形式之一。我国《著作权法》第二十二条和最高人民法院的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，对设置或者陈列在室外公共场所的雕塑、绘画、书法等艺术作品，进行临摹、绘画、摄影、录像，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照著作权法享有的其他权利。此规定肯定了一定条件下临摹作品的著作权。也就是说，在上述情形下，临摹人可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，属著作权的合理使用，不构成侵权。本案中，《青白流芳》图系方仲华的成名作及代表作，多次刊登在书报杂志上，并作为礼品赠送外国友人，在国画界享有较高声誉，对此，吴来露、《黄山日报》社均不持异议。方仲华依法享有《清白流芳》图的著作权，且《青白流芳》图不属于设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品。方仲华主张吴来露刊登在黄山日报上的《青白流芳》图，是将其原作品进行改动后发表的。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。方仲华对此项诉讼主张提供了相应证据，即署名吴来露作的《青白流芳》图，与方仲华的《青白流芳》图名称一致，内容、布局、配诗均相似，同时吴来露曾持有方仲华的《青白流芳》画作一幅，方仲华已完成了举证责任。吴来露辩称发表的作品系临摹方仲华印制在名片上《青白流芳》图的临摹件。吴来露应提供证据证明其抗辩主张，但其始终未能提供临摹摹本的原件，原审庭审后提交的临摹画稿一幅，并非其刊登在《黄山日报》上的《青白流芳》图原件，无法进行鉴定。因此，吴来露依法应承担举证不能的后果。此其一。其二，因方仲华的作品不属于著作权法规定的设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品，吴来露即使是临摹方仲华的作品，该临摹件亦只能供自己学习、欣赏、研讨之用，但其予以发表，同时也未在作品上标明系临摹方仲华《青白流芳》图，而是署上自己的名字，不构成著作权法意义上的临摹。故吴来露关于其系临摹，不构成侵权的抗辩理由不能成立。

　　关于焦点一的问题二，本院认为，根据最高人民法院的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，依据《著作权法》第四十八条的规定，承担赔偿责任。本案中，《黄山日报》社对其发表的作品是否存在侵权情形负有审查义务，应当注意要求作品提供者提供作品的来源证明。《黄山日报》曾报道并刊登过方仲华的《青白流芳》图，在收到吴来露用电子邮件发来的《青白流芳》图后，对作品的来源等情况未进行严格审查，即予以刊登，应属未尽到合理注意义务，主观上存在过错，其行为侵犯了方仲华对《青白流芳》图享有的著作权，对此，《黄山日报》社应承担侵权的民事责任。故《黄山日报》社上诉主张其尽到合理注意义务，依法不承担民事责任的理由不能成立。

　　关于第二个焦点，本院认为，首先，我国《著作权法》第四十八条第二款规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。鉴于方仲华的实际损失及吴来露、《黄山日报》社因侵权获得的利润无法查清，原审法院综合考虑侵权人主观过错程度、侵权行为性质、侵权的影响范围和后果等具体情节，酌情确定赔偿数额，属于行使自由裁量权的范围，符合法律规定，并无不当。其次，我国《民法通则》第一百三十条规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。所谓共同侵权，是指对同一损害后果，由二个或二个以上的行为人共同行为而产生的。行为的共同性是共同侵权的本质特征。二个以上行为人出于共同故意，构成共同侵权自不待言，但二个以上行为人的过失，能否构成共同侵权，法律上并没有明确规定。本案中，吴来露发表《青白流芳》图，并署自己的名字，系其个人行为，《黄山日报》社在主观上与其并无侵权的共同故意，只是未尽到合理的注意义务，仅存在过失行为，并非法律规定的共同侵权行为，吴来露与《黄山日报》社应各自承担相应的侵权民事责任。因此，方仲华关于吴来露、《黄山日报》社构成共同侵权并应承担连带责任的上诉理由不能成立，对其该项上诉请求本院不予支持。第三、著作权包括著作财产权和著作人身权，依据《著作权法》第四十六条规定，侵犯他人著作权的，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，但该规定并非要求在发生著作权侵权时适用上述全部的民事责任加以救济，应根据不同情况分别加以适用。著作权侵权责任中的赔礼道歉是对著作人身权受到侵害时所采取的救济方式，本案中，吴来露的行为对方仲华所享有著作权中的署名权、保护作品完整权造成了侵害，侵害了方仲华著作权中的人身权利，因此吴来露应承担赔礼道歉的民事责任。《黄山日报》社的行为属于未尽到合理注意义务，侵犯的是方仲华著作权中的财产权，而非人身权，因此，原审判令《黄山日报》社向方仲华赔礼道歉不当，对此项判决应予变更。

　　综上，方仲华、吴来露的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。《黄山日报》社的上诉理由部分成立，本院予以采纳。原判认定事实清楚，但适用法律部分不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：

　　一、维持安徽省黄山市中级人民法院（2008）黄中法民三初字第07号民事判决的第二、三项；

　　二、撤销安徽省黄山市中级人民法院（2008）黄中法民三初字第07号民事判决的第一项；

　　三、吴来露于本判决生效之日起三十日内在《黄山日报》上登报向方仲华赔礼道歉（内容须经法院审核）；《黄山日报》社于本判决生效之日起三十日内在《黄山日报》上刊登更正声明，消除影响。

　　本案一审案件受理费550元，按一审判决执行。

　　二审案件受理费550元，由方仲华承担50元，吴来露承担385元，《黄山日报》社承担115元。

　　本判决为终审判决。